Elizabeth Holmes, comme Benjamin Franklin et Edith Clark, a remis en question l'hypothèse de base. Elle se demandait: les médecins et les chercheurs ont-ils vraiment besoin de prendre autant de sang pour les tests? Elizabeth a prouvé que c'était facultatif. Son innovation, qu'elle a brevetée, oblige la patiente à donner une goutte de sang, et ce petit échantillon est ensuite utilisé pour de nombreuses expériences. Sans surprise, l'entreprise qu'elle a créée pour promouvoir cette technologie est en plein essor.
- Directrice de l'Office américain des brevets et des marques (USPTO) Michelle Lee, 25 mai 2015
Lorsque Michelle Lee, directrice du Bureau des brevets, a prononcé ce discours, Theranos semblait être l'une des entreprises les plus impressionnantes de la Silicon Valley. Mais la même année, le public a appris que Holmes n'avait rien "prouvé". Des informateurs ont déclaré au
Wall Street Journal que Theranos n'utilisait même pas ses propres appareils pour la plupart des analyses de sang. De toute évidence, Holmes a passé plus d'une décennie à bâtir une entreprise basée sur des affirmations irréalistes et franchement fausses concernant sa technologie révolutionnaire.
Bien sûr, une catastrophe d'une telle ampleur que Theranos avait de nombreux coupables. Les autorités fédérales Holmes et ancien directeur général de la société Sunny Balvani accusés de fraude. Le conseil d'administration de Theranos, qui comprenait de nombreuses personnalités bien connues, n'a pas réussi à mettre en place un contrôle adéquat. La chaîne de pharmacies Walgreens, avant de conclure un accord de partenariat, a ignoré les signaux d'alarme. Les capital-risqueurs et certains journalistes étaient trop impatients de croire les déclarations non confirmées de Theranos.
Dans cette situation, le système des brevets a joué un rôle important et souvent sous-estimé. L'USPTO était
trop disposé à accorder des brevets, donnant à Theranos une confiance qu'il ne méritait pas.
Theranos a ensuite utilisé ces brevets pour attirer des employés, des investisseurs et des partenaires commerciaux. L'entreprise a duré plus de dix ans et a digéré un demi-milliard de dollars avant que la vérité ne fasse enfin surface.
Une entreprise bâtie sur des brevets
En 2002, une étudiante énergique de Stanford, Elizabeth Holmes, a partagé son idée avec le professeur. (Le nouveau podcast d'ABC, The Dropout, raconte l'histoire dans son
premier épisode .) Holmes s'est tourné vers Phillies Gardner, professeur à la Stanford University School of Medicine, avec une offre radicale. Elle voulait créer un patch micro-jet capable d'analyser le sang pour la présence d'organismes infectieux et de fournir des antibiotiques par les mêmes canaux micro-jet. Le professeur a répondu que cette idée était totalement insoutenable.
Mais Holmes a trouvé un public plus favorable à l'USPTO. Elle a dit qu'elle avait passé cinq jours complets à rédiger une demande de brevet.
Une demande provisoire déposée en septembre 2003, alors que Holmes n'avait que 19 ans, décrit "des dispositifs et des méthodes médicales capables de détecter l'activité biologique en temps réel, ainsi que d'assurer une libération contrôlée et localisée des agents thérapeutiques correspondants". Cette application provisoire a évolué avec le temps en de nombreux brevets délivrés. En fait, les demandes de brevet sont toujours en attente, avec priorité avec la demande Holmes de 2003.
Mais l'application Holmes de 2003 n'était pas une «vraie» invention dans un sens significatif. Nous savons que Theranos a passé de nombreuses années et des centaines de millions de dollars à essayer de développer des appareils de diagnostic qui fonctionnent. Les ordinateurs de bureau sur lesquels Theranos s'est concentré étaient
beaucoup moins ambitieux que l'idée de patch originale de Holmes. Il sera juste de dire que la première demande de brevet de Holmes était simplement une science-fiction inspirante écrite par un étudiant énergique.
Comment l'application irréaliste de Holmes pourrait-elle déboucher sur de véritables brevets, par exemple
le brevet américain n ° 7 291 497 ? Si vous étudiez l'
historique du dépôt d'une demande de brevet , vous verrez que l'examinateur l'a soigneusement vérifiée. Il a donné deux fois deux refus préliminaires et deux refus définitifs avant d'être finalement en désaccord avec ses allégations. (Pour l'Office américain des brevets et des marques, la renonciation «finale»
n'est pas vraiment définitive ). Les échecs ont été argumentés par l'état de la technique et d'autres raisons techniques. Cependant, ce que l'expert n'a pas fait, ce n'est pas de demander
si «l'invention» de Holmes
fonctionne vraiment .
Deux doctrines juridiques sont applicables ici. L '«exigence» d'utilité du droit des brevets exige que l'invention fonctionne. Et l'exigence de «faisabilité» (habilitation) signifie que la demande doit décrire l'invention d'une manière si détaillée qu'elle permette à une personne possédant les compétences appropriées de la créer et de l'utiliser. Si la requérante elle-même n'a pas été en mesure de créer l'invention en un temps et en argent pratiquement infinis, il semble que l'exigence de faisabilité ne puisse pas être satisfaite.
Habituellement, l'USPTO fait un travail terrible pour assurer des normes d'utilité et de faisabilité. En pratique, si l'application ne décrit pas un appareil manifestement impossible (par exemple une machine à mouvement perpétuel), l'expert ne remet pas en question son opérabilité. Dans une certaine mesure, cela peut être compris. Un expert ne dispose que de quelques heures pour réviser chaque demande, de sorte qu'il ne peut pas s'attendre à ce qu'il mène des expériences complexes pour vérifier les allégations des demandeurs. Mais cette pratique peut conduire à de graves erreurs.
Début 2014, à peu près au moment où Theranos commençait à accroître sa notoriété, l'USPTO a été
critiqué pour avoir accordé un brevet à un chercheur coréen dont le caractère frauduleux avait
déjà été prouvé. Même le tribunal a accusé le requérant d'avoir falsifié les résultats pertinents. Le porte-parole de l'USPTO a déclaré au
New York Times que l'Office était «guidé par un code d'honneur et que les examinateurs de brevets ne pouvaient pas vérifier indépendamment les allégations des demandeurs». Le professeur James Grimmelmann a
commenté ceci: «L'USPTO est un dépôt d'armes distribuant des obusiers légaux utilisant un système de code d'honneur. Qu'est-ce qui pourrait mal tourner ici? "
La réponse à la question rhétorique du professeur Grimmelmann - Theranos peut arriver. La demande de brevet initiale de Holmes est devenue un élément clé de la mythologie de l'entreprise. Par exemple, le tristement célèbre
article de Fortune de 2014 révèle avec révérence l'histoire de Holmes écrivant sa demande de nuits blanches et suggère que Theranos est basée sur les fondements de sa vision originale. Et si vous aviez visité le site Web de Theranos en 2014, vous auriez vu la page
Notre mission qui dit que Holmes a quitté Stanford pour «construire Theranos sur la base de ses brevets et de sa propre vision du système de santé».
Cependant, plus d'une douzaine d'années après la première demande de brevet Holmes, Theranos n'a pas été en mesure de créer un appareil de test sanguin fiable. À cette époque, l'USPTO a délivré des
centaines de brevets à l'entreprise. Dès l'instant où Holmes a commencé à rédiger sa première demande, elle construisait un monde fantastique et l'Office des brevets était heureux de la soutenir dans ce domaine.
La présidente de Theranos, Elizabeth Holmes, prend la parole lors de la Clinton Global Initiative annuelle à New York le 29 septembre 2015.Tout le monde sera récompensé
Le 23 septembre 2005, alors que Theranos était encore une jeune entreprise, un homme du nom de Richard Fuitz a envoyé 135 lettres à son avocat. Ce courriel décrivait l'idée qu'il souhaitait breveter: une méthodologie pour traiter les résultats des analyses de sang et informer les thérapeutes des résultats. Cette lettre a mené au
brevet américain n ° 7 824 612 . Dans son livre
, Bad Blood, John Carrera rapporte que Fuitz, dans une conversation privée, a appelé ce brevet le «tueur Theranos».
Fuitz est un ancien ami de la famille d'Elizabeth Holmes. Ne connaissant que les contours les plus vagues de ce que Theranos prévoit de faire, il a réalisé que les entreprises devraient tôt ou tard envoyer des données des appareils aux médecins. Fuitz a breveté cette étape simple, puis a simplement commencé à percevoir des redevances sur les brevets.
Pourquoi Fuitz a-t-il fait cela à la famille de son ami? Vous devriez lire
Bad Blood pour découvrir toute l'histoire (dans l'index alphabétique du livre, il y a un article «Fuits, Richard, vengeance»). Quels que soient les motifs de Fuitz, le fait que le brevet soit si facile à obtenir démontre la faiblesse du système des brevets. Fuits a simplement énoncé l'idée de programmer un «module de stockage de données» avec des valeurs de seuil, puis «d'afficher une notification si le niveau mesuré d'analytes dépasse une valeur de seuil».
En apprenant le brevet de Fuitz, Theranos a attaqué. L'un des fils de Fuitz a travaillé pour un cabinet d'avocats travaillant sur certains des brevets de Theranos. Représenté par David Boyes, Theranos a accusé le fils d'avoir volé des informations confidentielles et de les transmettre à son père. Il n'y avait
aucune preuve que cela s'était produit. Néanmoins, la lutte a donné lieu à de nombreux litiges. En conséquence, Fuits a renoncé au brevet de Theranos Killer.
Dans des circonstances ordinaires, Theranos pouvait être sympathique, mais Theranos elle-même était accusée de fraude présumée avec des brevets sans valeur. Mais Richard Fuitz ne le savait pas. Il considérait Theranos comme une startup prospère. Il voulait utiliser son brevet, évidemment aspiré de son doigt, pour recevoir des redevances. C'est ainsi que le système des brevets fonctionne souvent.
Accord sur les brevets rompu
Le système des brevets est souvent expliqué comme un échange entre les inventeurs et la société. En déposant un brevet, l'inventeur reçoit un droit temporaire à l'usage exclusif. La société, pour sa part, a l'occasion de voir comment fonctionne l'invention. Ce principe est parfois appelé «transaction de brevet». L'histoire de Theranos nous montre que le système ne donne pas vie à cet idéal.
Les premiers sceptiques de Theranos étaient généralement des scientifiques qui ont entendu parler des déclarations extravagantes de la société et ont posé la question évidente:
cette technologie fonctionne- t-elle
vraiment ? En 2014, un spécialiste du diagnostic en laboratoire a
écrit qu'il était sceptique quant aux allégations de Theranos selon lesquelles la société utilise ses propres technologies dans bon nombre de ses analyses. D'autres scientifiques se sont dits insatisfaits du fait que Theranos ne
partage aucune de ses méthodes avec la communauté scientifique
et n'a fourni aucune preuve de l' applicabilité de ces méthodes.
En avril 2015, alors que la plupart des médias faisaient encore l'éloge de Theranos,
Business Insider a publié
un article citant des universitaires sceptiques. L'article disait que "les détails techniques des analyses apparemment révolutionnaires de Theranos sont presque impossibles à trouver". Il est à noter qu'à cette époque, Theranos possédait déjà des centaines de brevets. Cependant, un scientifique essayant de comprendre comment Theranos mène réellement ces analyses ne trouverait rien d'utile dans un
brevet Theranos typique. Cela est arrivé parce que les entreprises ne publient dans l'application que des descriptions approximatives de leurs processus, en
omettant les détails clés , et néanmoins, elles obtiennent toujours des brevets. Les récentes réformes juridiques n'ont fait que
simplifier ce processus .
Business Insider a écrit que si Theranos proposait une «application de tueur» pour les systèmes de microjet, «cela pourrait expliquer la réticence à démontrer des fonctionnalités brevetées qui rendent la technologie unique». Cette proposition n'a pas de sens car les brevets sont accessibles au public par nature. Autrement dit, les «détails brevetés»
doivent être accessibles au public .
Cette proposition n'a de sens que si nous reconnaissons que la transaction de brevet est complètement rompue. Les gens qui travaillent dans le système des brevets le comprennent. C'est pourquoi personne n'a commencé à sonner la cloche lorsque Theranos a reçu des centaines de brevets sans rien dire à la communauté scientifique sur le fonctionnement réel de ses appareils.
Ne vous inquiétez pas pour l'avenir
En septembre 2015, quelques semaines seulement avant que
le Wall Street Journal ne déchire le rideau et ne détruise Theranos, Elizabeth Holmes était sur la même scène que le président Bill Clinton. L'ancien président américain a demandé à Holmes quel âge elle avait lorsqu'elle a fondé Theranos. Elle a répondu qu'elle avait 19 ans. Clinton s'est tourné vers le public, a souri et a
déclaré : "Ne vous inquiétez pas pour l'avenir - nous sommes entre de bonnes mains."
Quel avenir pour les brevets Theranos? Il est à noter qu'après l'exposition de John Carrera, la société a prolongé son existence pendant près de
trois ans . Vers la fin, la société est restée à flot grâce à un prêt de Fortress Investment Group LLC. La garantie de ce
prêt de 100 millions de dollars était des brevets Theranos. Le propriétaire de Fortress est
Softbank , et il a conclu d'autres transactions de brevets importantes, y compris un
accord de prêt fictif avec le tristement célèbre collectionneur de brevets Uniloc. Il est difficile d'imaginer que Fortress ne s'attendait pas au défaut de Theranos lors du transfert du prêt. En fait, Theranos a déclaré qu'il était impossible de remplir ses obligations moins d'un an plus tard, après quoi elle a
transféré le portefeuille de ses brevets Fortress.
Il semble logique que les brevets Theranos aient fini leur chemin de cette façon. Accusée de mentir aux investisseurs et de mettre en danger la vie des patients, l'entreprise nous a laissé un cadeau d'adieu: un portefeuille de mines qui pourrait faire exploser toute entreprise qui résout réellement les problèmes que Theranos n'a pas réussi à résoudre.
À propos de l'auteur: Daniel Nazer est avocat principal et président de la Fondation Mark Kuban pour l'élimination des brevets muets à l'Electronic Frontier Foundation.